产品未发 专利先行
大家都知道，古时作战讲究兵马未动，粮草先行。如今，在商战中，各位创狼也一定要牢记“产品未发，专利先行”。
作为一名专利律师，时不时接到这样的电话“喂，王律师啊，我们公司这个产品销量很好，帮我们申请专利吧，价钱不是问题呀！”然而…….臣妾做不到啊!要知道，产品一旦销售上市，意味着该技术成为了现有技术，此后再申请专利是不会获得授权保护的。怎么避免这种情形呢，我们来梳理一下专利法意义上的公开包括哪些情形，各位创狼要做到心中有数。
根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。从时间节点上来说，以申请日为界限。从空间上来说，无地域界限，国内外范围的公开均包括。从公开方式上来说包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开。
出版物公开，除了我们所熟知的专利文献、学术论文、杂志、期刊和书籍外，特别要注意存于互联网或其他在线数据库中的资料。很多人会为了宣传的目的，抢先发布未申请专利的产品，例如将app上传到应用商店中，将产品宣传发布到朋友圈、微博中等等，这种都构成公开。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道都无关紧要。
使用公开包括能够使公众得知技术内容的制造、使用、销售、尽快、交换、馈赠、演示、展示等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。需要注意的是，即使是所使用的产品或装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。
以其他方式公开，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。
由此可见，在申请专利前，一定要使技术内容处于保密状态。这就要求申请人能够树立对于技术秘密进行保护的意识，通过制定规章制度，签订保密协议等方式避免技术被公开。
如果一旦出现了技术内容公开的情形，是否有补救措施呢？根据专利法第二十四条的规定，对于下列情形给予不丧失新颖性的宽限期，也就是说申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，发生下列情形之一的，该申请不丧失新颖性。
（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
尽管有上述宽限期的规定，还是提醒申请人要尽量避免技术内容的公开。首先，宽限期的规定较为严格，并不是所有的公开都能享受，仅适用上述三种情形。而且对于中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会。学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或技术会议。其次，给予的宽限期是有限的，即申请日以前六个月，而且要申请日起两个月内提交相关证明文件。除非您在发表或展览前，能毫无疑问的确定的该展览或会议符合专利法的关于国际展览会、学术会议或者技术会议的规定，并且能够开具相关证明文件，在规定的时间期限内完成提交，请务必先申请专利。
也有申请人会存在疑问，审查员能了解的那么清楚吗？如果审查员不知道该技术内容被公开了，是不是专利就能够授权了呢？这的确是个问题。目前，专利的审查检索现有技术多是通过专利文献、科技论文等，也就是说属于出版物公开，对于使用公开或以其他方式公开的情形少有涉及。因此，不排除即使技术内容被公开了，仍然获得授权的情形。但是，我们要了解专利最大的作用是法律赋予的权利人对专利技术的专用权。任何人未经专利权人许可，实施其专利，专利权人可以要求侵权人承担停止侵权和赔偿损失的责任。
然而，如果一旦该专利存在上述先公开后被授权的情形，侵权人一方面可以现有技术进行抗辩，另一方面也可以提出专利无效。这样以来，专利权人前期的专利投入均付之东流。在2016年广东高院审理的一起外观设计专利权纠纷案中就涉及这种情况。专利权人起诉被告侵犯了其外观设计专利权，被告以现有技术进行了抗辩：专利权人在申请日前就在其qq相册中上传了涉案专利的图片。最终，法院支持了被告的抗辩理由，认为被诉侵权设计在本案专利申请日之前，已经在QQ空间向国内外公众公开，能为国内外公众所获知，属于现有设计。被告实施现有设计的行为不构成侵犯专利权。
前车之鉴，再次提醒大家，产品未发，专利先行。
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