德国新的商业秘密法带来的机遇、风险和要求

        近日，德国提出了一项新的法案，该法案将使商业秘密的保护方式发生重大改变。在德国，“商业秘密”既包括技术专有知识（如建筑施工图纸、制造方法、成分和食谱）也包括商业信息（例如客户数据、购买价格和市场研究）。新法案的初稿已于2018年4月19日提出。在德国开展业务的企业应了解该法案带来的新机遇、风险和要求：

●　只有经采取实际和合理的措施才能保持其秘密性的信息才可以作为商业秘密获得保护。因此，企业必须采取额外的合同、组织和技术措施来保护其商业秘密。为了对第三方提起商业秘密侵权诉讼，企业应立即开始证明他们已采取的保护措施。

●　逆向工程是允许的，除非合同另有约定。因此，企业可能希望在与第三方（例如供应商、客户和研发合作伙伴）签订的协议中包含禁止逆向工程的条款。但是，竞争对手和其他第三方仍然可以实施逆向工程。

●　除了永久禁令、损害赔偿和归还信息外，侵权者还须召回和销毁通过侵犯商业秘密而生产和销售的产品。

新法案的基础是欧盟关于保护未披露的专有知识和商业信息（商业秘密）的第2016/943号指令。该指令必须在2018年6月9日之前转化为各国的国内法。如果该指令还未执行，例如在德国，个人可以在某种程度上依赖指令本身，并且称现行的国内法的解释必须与该指令的解释一致。

因此，在德国开展业务的企业应采取以下措施：

●　建立相关程序，用于识别并对专有信息以及有权访问此类信息的人员进行分类。应定期审查和落实此程序，因为新的信息会不断产生。

●　制定战略决策，以保护专有信息的保密性并确定是否应该获得专利等知识产权。保密不能防止竞争对手的独立发展，并且随着逆向工程的强大技术手段不断涌现，保持技术信息的保密性可能变得越来越困难。专利可以抵制竞争对手随后的独立发展。专利更容易被许可，且更容易用于广告目的。但是，专利的有效期有限，在没有寻求保护的地区专有信息是可获得的，并需要每年缴纳续展费等。

●　明确专有信息访问权限。秘密信息对企业的业务越重要，则其访问权限就越受限制。这既适用于内部访问，也适用于向外部各方（如客户）提供信息。只有在有必要知悉的基础上才能访问重要的专有信息。通过定期培训和明确的规则来处理诸如存储媒介之类的私有和商用信息技术设备以及明确国外出差可（或不可）携带的数据也对建立安全文化很有帮助。

●　利用可用的合同手段来保护秘密性，例如雇佣合同中的保密条款和解约后的竞业禁止条款。后者只适用于与核心雇员签订的合同，因为这些条款必须以具体个案的方式起草。雇主需要为解约后的限制承担一定的费用。与第三方（例如客户、供应商、被许可人和研发合作伙伴）签订的合同也必须通过保密协议（NDA）保护商标秘密（特别是禁止逆向工程）。NDA通常包括惩罚性违约金补偿。

●　制定保护秘密信息的信息技术措施。此类措施包括防火墙、加密、监测信息访问以及有关使用私人存储媒介的规则。